İş Sözleşmesinin Sona Ermesinde Son Çare İlkesi

Av. Fatma Arda Bicaz

GİRİŞ

İş hukuku, işçinin korunması amacından doğmuş bir hukuk dalıdır. İşçinin korunması ihtiyacı iş hukukuna özgü belirli bir neden olan işçinin hem ekonomik hem de kişisel bakımdan işverene bağımlı olarak çalışması ve bu bağımlılıktan kaynaklı görece zayıf konumda olmasından dolayı korunmasının gerekmesinden doğmaktadır. Ancak; son yıllarda küreselleşme ve uluslararası rekabet kavramlarıyla işverenler varlıklarını koruyabilmek ve küresel pazarda yer edinebilmek amacıyla esnek düzenlemelere ihtiyaç duyduklarını dillendirmektedirler. Sermaye sözcülerinin bu talepleri karşısında son yıllarda çalışma yaşamında esnek düzenlemeler ile atipik çalışma modellerinin yaygınlaştırılmak istendiği bir gerçektir. İşverenlerin kar sağlamak amacıyla öncelikle işçi maliyetlerini düşürmek adına yaptığı girişimler pratikte işçiler içim güvencesiz ve esnek çalışma koşullarını dayatmaktadır.

Bu nedenle; son yıllarda iş hukukunda en çok tartışılan konulardan biri olan iş güvencesi sistemidir. İş güvencesi hukukunda “son çare ilkesi” de özel olarak tartışılması gereken bir konudur. Son çare ilkesi iş güvencesi sisteminin temelinde yatan, sözleşmeye bağlılığın esas feshinse istisna olduğu yönündeki düşüncenin bir sonucudur. Buna göre; feshe gidilebilmesi için, işveren bakımından sözleşmeyi sürdürmenin beklenmez hale gelmesi ve feshin kaçınılmaz olması gerekir.

4857 sayılı iş kanunu ile her ne kadar esnek çalışma ve atipik istihdam modelleri kısmen düzenlenmiş ise de mevcut tablo da özellikle işveren cephesi tarafından dile getirilen hala katı iş güvencesi hükümlerinin mevcut olduğu eleştirileri konusu olmaktadır. Konuyu sosyal politika ve çalışma barışı açısından değerlendirmek bir yana mevcut anayasal düzenlemeler ve evrensel normlar karşısında da işçinin iş güvencesi hakkının olmazsa olmaz olduğu bir gerçektir. Mevcut tabloda; işçinin korunması ilkesi(sosyal koruma) ile esneklik uygulamaları ve iş güvencesi arasında ağırlıkla bir dengenin kurulmasının önemi gün geçtikçe artmaktadır. Bu nedene iş güvencesi sistemimizde özellikle Yargıtay kararları ışığında şekillenen fesihte son çare ilkesinin bilimsel görüşler çerçevesinde değerlendirilmesi ve ilkenin uygulanma sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir.

I. GENEL OLARAK SON ÇARE İLKESİ

Son çare(ultima ratio) ilkesi ölçülülük ilkesinden kaynaklanan bir prensiptir. 1 İş güvencesi kapsamındaki iş ilişkilerinde, feshi önleyebilecek daha hafif önlemlere başvurulması gerekir. Ancak, bu alternatif önlemler alınsa da iş ilişkisini sürdürmenin mümkün olmaması halinde son çare olarak feshe başvurulabilir. 2

İş sözleşmesinin geçerli nedenle feshinde, işverenin işletmesel karar özgürlüğünü sınırlayan ve geçerli fesih nedeni üzerinde yargıcın keyfilik denetimi yapmasını sağlayan diğer bir ilke ise, ultima ratio (veya ultimum remedium) ilkesidir. Ultima ratio, Latince bir deyim olup, düşünülmesi veya başvurulması gereken son çare, son önlem anlamına gelmektedir. Ultimum remedium ise; bir kuralın, bir mekanizmanın veya bir yetkinin ikincil niteliğini açıklar.3

Bu ilke doğrultusunda olmak üzere, 4857 sayılı İş Kanununda “çalışma koşullarında değişiklik”(m.22), “kısa çalışma” (m.65) düzenlemelerine yer verilmiştir. Bunlar yanında, ücretsiz izin, fazla çalışmaların kaldırılması, işçinin işinin veya işyerinin değiştirilmesi, işçiye meslek eğitimi verilmesi gibi uygulamalar son çare ilkesinin örnekleri olarak gösterilebilir. 4 Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır. 5 Çünkü; iş güvencesi siteminin de esas olan işçinin korunmasıdır. 6

II. HUKUKİ DAYANAĞI

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesi 1. fıkrası “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin devamında fesih için geçerli sebep oluşturmayacak hususlar da tek tek ve ayrıntılı bir biçimde sayılmıştır.

Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:

a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.

b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.

c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.

d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.

e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.

f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.

İş Kanununda feshin son çare olması ilkesi açıkça düzenlenmemiştir. Buna karşılık bu ilke hem 4773 sayılı yasa 7 ile getirilen iş güvencesine ilişkin düzenlemenin hem de bu düzenlemeyi bazı değişikliklerle benimseyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun gerekçesinde yer almıştır. 8 İş Kanunu’nda geçmemesine rağmen 18. madde gerekçesinde “… işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken sürekli olarak fesihten kaçınma olanağının olup olmadığı araştırılmalıdır...” şeklinde feshin son çare olması gerektiği belirtilmiştir. 9

Son çare (ultima ratio) ilkesi, gerekçelerdeki örneklerin ortaya konulmasında büyük ölçüde Alman Hukuku’ndan yararlanılmıştır. 10

Hukukumuzda son çare ilkesinin pozitif dayanağını Medeni Kanun’un 2. Maddesi’nin 1. Fıkrasında yer alan dürütlük kuralı oluşturur. 11

III. YABANCI HUKUKTA İLKENİN UYGULANMASI

İş güvencesi, iş hukukunun, dolayısıyla işçi haklarının temel taşıdır; bir başka deyişle, “olmazsa olmaz” koşuludur. Alman İş Hukuku öğretim üyesi Prof. Dr. W. Blomeyer’ın çok yerinde olarak belirttiği gibi, “yoğun bir iş güvencesi sisteminin olmadığı bir hukuk düzeninde, tüm iş hukuku kâğıt üzerinde kalır.” 12

İş Kanununda yer almamasına karşın iş akitlerinin feshinde son çare ilkesinin uygulanması gerektiği özellikle Fransız ve Alman hukukların da görülmektedir. 13

Fransız Hukukunda, iş güvencesi alanında son çare olma ilkesi Fransız Temyiz Mahkemesi’nin kararlarıyla ilk başta şekkillenmiş, sonra kanuni düzenlemelerde yer bulmuş olup; Fransız Temyiz Mahkemesinin 20.09.2006 tarih ve 2032 sayılı kararına göre; “son çare olma” ilkesi gereği, işveren feshi engellemek amacıyla, işten çıkarılması zorunlu olan işçinin yeniden işe yerleştirilmesine yönelik önlemleri almak zorundadır. 14

Gerçekten Alman Hukukunda belirtildiği üzere işçi üstlendiği hizmet edinimini artık gereği gibi yerine getirememeye başlarsa iş ilişkisi öze ilişkin içeriğini yitirmiş olur, bu durumda akdin feshi gerekir. Feshe Karşı Koruma Kanunu 15 ne işverenin fesih hakkını ortadan kaldırmaya ne de işsizliğin önlenmesine yönelik bir araç değildir. Sadece işçilerin gereksiz yere işten çıkarılmasını önlemeye çalışan bir düzenlemedir. (M. Löwisch, Arbeitsrecht, 4 Aufl., Düsseldorf 1996, Nr. 1315, 1316) 16

IV. İLKENİN SINIRLARI

Kanunda hangi sebeplerin işçnin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler olduğu sayılamamıştır. 17 4857 sayılı kanunun’un 18. Maddesinin gerekçesinde; İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebeplerin, hangi durumlarda geçerli sebeplerden sayılacağı ve hangi durumların işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler olarak kabul edileceği ise ancak yargı kararları ile zaman içinde belirginleşebilecektir. Denilmekte olup; görüleceği üzere kanun koyucu kriterleri belirlememiş, uygulama ile şekilleneceğini belirtmiştir. 18

Belirtilmelidir ki, iş güvencesi, işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin her ne olursa olsun sürdürülmesi anlamını taşımaz. 19 Yasanın amacı, esas itibariyle, keyfi işe son vermelerin, bu bağlamda işçinin bir hakkının kullanması nedeniyle çıkarılmasının engellenmesidir, yoksa işçi çıkarılmasının yasaklanması değildir. 20

Bu kural uyarınca işveren, iş akdinin feshinden önce sözleşmenin devamlılığını ve ve işçinin iş görme edimini yerine getirmesini sağlamak için gerekli çabayı göstermelidir. Bu ise feshin son çare olması yani iş ilişkisinin devamlılığı için dürütlük kuralı uyarınca öngörülebilen tüm seçeneklerin denenmesi ve son çare olarak feshe başvurulması anlamına gelir. 21 Feshin son çare olma ilkesi de sınırını; işverenin, işletmenin yararını gözeterek ve haklı olarak kullanmak zorunda kaldığı karar verme özgürlüğü oluşturur. Ancak; işverenden feshi işlemi yerine işletmenin yararına aynı ölçüde olan başkaca elverişli eylemleri alması da istenebilir. Son çare ilkesi bu anlamda uygulamasını bulmaktadır.

Yine; feshin geçerli nedene dayandığını kanıtlama yükümlülüğü işverene ait olup, işveren, feshin son çare olması ilkesine de uyulduğunu geçerli neden kapsamında ispatlamalıdır. 22

V. İŞ GÜVENCESİNİN ÖNEMİ AÇISINDAN

İş güvencesine sahip olma hakkı, çalışma hakkı kapsamındaki diğer bir haktır. Bu hak, çalışanın işine keyfi olarak son verilememesini ifade eder. 23 İş güvencesi kavramı 24 işyerinden işçi çıkarılmaması anlamını taşımaz. 25 İş güvencesi, makul ve geçerli bir sebep olmadan işçinin sözleşmesine son verilmemesi demektir. 26 İş güvencesi terimi ile amaçlanan, işçinin işinin güvence altına alınmasıdır. Bu sistemde işçi hukuken uygun görülmeyen, geçerli bir nedene dayanmayan, açıkçası “keyfi” denilen fesihlere karşı belli bir ölçüde korunmaktadır; bir başka deyişle, işverenin feshi hakkı sınırlanmaktadır. 27

İşçinin geleceğinden güven duyması, işini kaybetme, dolayısıyla kendisinin ve ailesinin geçim kaynağını oluşturan gelirinden (ücretinden) yoksun kalma endişesinin dışında tutulması, iş hukukunun en önemli amaçlarından ve konularından biridir. 28

VI. İLKENİN TARİHSEL GELİŞİMİ

Türk iş hukuku mevzuatında işçinin feshe karşı korunması ile ilgili 4857 sayılı İş Kanunu düzenlemesi ve yıllar içerisinde imzalanan uluslararası sözleşmeler ile iş güvencesi anlamında belirli bir mevzuatın yerleştiği söylenebilir.29 Bilindiği üzere iş güvencesi Türk Hukukuna 15 Mart 2003 yürürlük tarihli 4773 sayılı Yasa ile girmiş ve bu yasa ile 1475 sayılı İş Kanununa bazı maddeler eklenerek iş sözleşmesinin feshi geçerli nedenlere bağlanmıştır. 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren İş Kanununun 18 vd. maddelerinde ise, 4773 sayılı kanunla getirilen hükümlerde bir kısım değişiklikler yapılmak suretiyle iş güvencesine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. 30

VII. SON ÇARE İLKESİ KAPSAMINDA FESHE SEÇENEK OLUŞTURABİLECEK ÖNLEMLER

Söz konusu ilkeyi ve uygulanma esaslarını açıklığa kavuşturan 4773 sayılı yasanın gerekçesine göre, iş akdini fesheden “işverenden beklenen, fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresinin kısaltılması ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerinin getirilmesi, işi zamana yayarak, işçileri başka işlerde çalıştırma yollarını arayarak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşması ve feshe son çare olarak bakmasıdır.” 31

A. Çalışma Koşullarındaki Değişiklik ve Feshin Son Çare Olması İlkesi Arasındaki İlişki

İş Kanunumuz bu ilkeye açıkça yer vermemiş, bu konuda herhangi bir düzenleme yapmamışsa da, gerek doktrin gerekse Yargıtay kararları öteden beri feshin son çare olarak düşünülmesi gerektiğini kabul etmektedirler. 32

İş ilişkileri sona erdirilecek işçiler açısından sözleşmelerinin geçerli nedenle feshinden önce, çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılarak başka bir işte veya yerde çalıştırılma olanağının bulunup bulunmadığının araştırılması son çare ilkesinin gereğidir. Esasen son çare ilkesi ile, iş akdinin feshedilmesi yerine, çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla iş ilişkisi ayakta tutulmaya çalışılır. 33

Yarg. 9. HD.’nin 2004/27242 E., 2007/3322 K., 07.02.2005 T., 2006/23819 E., 2006/31666 K., 04.12.2006 T., Sayılı 34 kararlarında da belirtiği gibi “..Öte yandan, işletmeye ilişkin kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca, “fesih son çare olmalıdır”(ultima ratio) ilkesi gözetilmelidir...”

Gerçekten; işyerinde sürekli fazla çalışma yapılıyorsa, önce fazla çalışma uygulamasından vazgeçilmeli, buna rağmen iş gücü fazlası söz konusu ise işçi çıkarmaya gidilmelidir.

Yargıtay 9. HD.’nin 2003/12444 E., 2003/13123 K., 8.7.2003 tarihli kararında 35 “...Davalı işveren talep ve sipariş azalması, ülkede yaşanan ekonomik kriz gibi işyeri dışından kaynaklanan sebeplere dayanmıştır. Belirtmek gerekir ki, söz konusu yasanın gerekçesinde de açıklandığı üzere, bu uygulamaya giderken öncelikle fazla çalışmalar kaldırılmalı, işçinin rızası ile çalışma süreleri kısaltılmak, iş zamana yayılmak, kısaca fesih en son çare olarak düşünülmelidir. Somut olayda işverenin bu tür uygulamalara başvurmadığı aksine, üretimde ve fazla mesailerde artışa gittiği belgelerden anlaşılmıştır...” denilerek, işyerinde sürekli fazla çalışma yapılıp yapılmadığı, yapılıyor ise işçi çıkarmak yerine fazla mesai uygulmasına son verilmesi gerekeceği doğrultusunda karar vermiştir.

İşverenin birden fazla işyeri varsa, son çare olarak işçinin diğer işyerinde çalıştırılmamasının mümkün olup olmadığının araştırılması gerekir. 36 İşverenin başka işyerlerinin bulunması halinde, salt dava konusu işyerindeki işin bitimi, fesih için geçerli neden oluşturmaz. 37

Yarg. 9. HD. 2006/11741 E., 2006/14086 K., 15.05.2006 T. Sayılı kararında 38 “...iş sözleşmesi feshedilmeden önce feshin son çare olduğu ilkesinin göz önüne alınması gerekmektedir. Davacı vekili, fesihten önce bir kısım güvenlik görevlisinin diğer bölümlere kaydırıldığını ve bunların iş sözleşmelerinin feshedilmediğini ileri sürmüştür. Bu durumda, davacının nitelikleri de dikkate alınarak, davalı bankanın başka birimlerinde değerlendirme olanağının bulunup bulunmadığı, başka bir anlatımla, feshe son çare olarak başvurulup vurulmadığı, fesihten önce güvenlik görevlilerinden diğer bölümlerde değerlendirilen işçi varsa objektif kriterlerin dikkate alınıp alınmadığı, işyerinde keşif icra edilerek; uzman bilirkişi aracılığı ile inceleme yapılmak suretiyle açıklığa kavuşturulması gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir...” şeklinde hüküm tesis etmiştir.

Burada tartışılması gereken konulardan birisi de iade kararında, Mahkemece, işçinin yaptığı iş dışında başka bir işe veya işyerine iadesine yönelik hüküm tesis edilebilip edilemeyeceğidir. Önüne gelen bir olayda Yargıtay davacı işçinin işini yapamayacağına yönelik raporlar olması yanında, davalı Kurumun çok geniş bir işçi sayısına sahip olmasından hareketle, davacının başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılamayacağının araştırılması açısından feshin son çare olması ilkesi de dikkate alınarak yerel mahkeme kararını bozmuştur. Bu arada Yargıtay, yerel mahkemenin incelemesi sonucu, işçinin başka bir işte çalışabilme imkânının tespiti halinde ise artık, doktor raporları ile o işte çalışamayacağı belirlenen, toplu taşıma araçlarında şoför olan davacının bu işine değil, belirlenen diğer işe iadesine karar verilmesini istemiştir. 39

Yarg. 9. HD.’nin 12.06.2007, 8740/18743 sayılı kararı “...Davalı işverene işyerinde şoför olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin psiko-teknik muayene sonucu yetersiz görülmesi üzerine geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur… toplu taşıma araç şoförü olarak çalışan davacının genel tarama testine tabi tutulduğu ve bir kısım testler sonucunda, davacının görsel süreklilik, muhakeme, görsel algı/bellek, hız mesafe tahmin testi trafiğe ilişkin görüş testi gibi konularda yetersiz olarak değerlendirildiği görülmektedir… çalışmasında psiko-teknik değerlendirme açısından sakınca bulunduğu belirlenmiştir. Konunun uzmanları tarafından test sonuçları ile değerlendirme raporlarına itibar edilmesi gerekir. Yine davacının son 5 yıl içinde 11 kez trafik kazasına karıştığı dosya içeriği ile sabit olmuştur. Davacının toplu taşıma araçlarında şoför olarak çalıştığı tartışmasızdır. Genel tarama testleri sırasında ortaya çıkan sonuçlara ve davacının kaza yapma sıklığına göre işyerinde şoför olarak çalıştırılması doğru olmaz. Ne var ki, davalı işveren çok sayıda işçinin çalıştığı bir kamu kurumu olup davacının eğitim durumu ve tecrübesine göre başka bir birimde çalıştırılmasının mümkün olup olmadığı araştırılmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Davacının iş sözleşmesi, görevinin gerektirdiği nitelikleri taşımaması sebebiyle feshedilmiş olmakla, belirtilen fesih şekline göre feshin son çare olması ilkesinin değerlendirilmesi gerekir...” şeklinde hüküm kurmuştur.

Yine iş organizasyonu değişikliği kural olarak fesih için geçerli neden olmakla birlikte, feshin son çare olarak düşünülmesi gerekir demekle Yargıtay 9. HD.’nin 2006/24976 e., 2006/32631 k., 11.12.2006 tarih sayılı kararında da “..işçinin çalışmakta olduğu müdür yardımcılığı kadrosu kaldırılmış, yerine şeflik kadrosu oluşturulmuştur. İş Kanunu’nun 22. maddesi çerçevesinde işçiye, sözü edilen unvan ya da başka bir birimde, aynı veya daha alt bir unvan ile çalışıp çalışmayacağı teklif edilmeli, sonucuna göre feshe başvurulmalıdır...” demektedir. 40

B. Kısa Çalışma ve Feshin Son Çare İlkesi

Geçtiğimiz 1994,200 ve 2001 “ekonomik kriz” dönemlerinde özellikle sendikalar ve işverenler arasında karşılıklı anlaşmalarla uygulamaya konulan “kısa süreli çalışmalar” ve “ücretsiz izinler”, işyerlerinde hem toplu işçi çıkarmaların önüne geçmiş hem de işverenlerin faaliyetinin devamını sağlamıştır. 41

Ultima ratio ilkesi ile bağlantılı olarak çıkan diğer bir sorun da, işverenin işletme gereklerine dayalı feshe başvurmadan önce kısa çalışama uygulamasına başvurmak zorunda olup olmadığı problemidir.42 Kısa çalışma uygulamasına 43 yönelik Yargıtay tarafından verilen kararlar incelendiğinde, kısa çalışmanın, genellikle feshin son çare olması ilkesi bağlamında ele alındığını görüyoruz. Gerçekten Yargıtay, kısa çalışma uygulamalarını, kriz dönemlerinde işverene fesihten kaçınma olanağı veren ve feshin son çare olması ilkesi ışığında fesihten önce denenmesi gereken tedbirlerden biri olarak değerlendirmektedir. 44 Eğer işyerinde örneğin kısa çalışma tedbiri uygulanarak işin devamlılığı sağlanabiliyorsa, fesih zorunlu hale gelmiş olmadığından geçerli bir nedenden söz edilmeyecek, yapılan feshin geçersizliğine karar verilecektir. 45

C. Meslek İçi Eğitim Verme

İşçinin gereğinde mesleki eğitimle aynı işi görmesi mümkün olduğunda Yüksek Mahkeme, ultima-ratio ilkesini daha sıkı uygulamaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, 10.4.2006 tarih, 2006/7088 E. ve 2006/8976 K. sayılı kararında işveren, teknolojik nedenlerle nitelikli elemana ihtiyaç olduğu gerekçesi ile iş sözleşmesini feshetmiş, yerel mahkeme bilirkişi incelemesine dayanarak işe iade davasının kabulüne karar vermiştir. Yüksek Mahkeme de, “davacının lise mezunu olarak teknik kadroda çalıştığı, alınan bilirkişi raporuna göre, verilecek eğitimle nitelikli personel niteliğini alabileceği, bu nedenle feshin geçerli nedene dayanmadığı” sonucuna ulaşmaktadır. Karar işçiye verilecek mesleki eğitim konusunda bir bilgi içermemekle birlikte, işçinin lise mezunu olarak zaten teknik kadroda sözkonusu işi görebiliyor olması ve uygun bir mesleki eğitimle istenen nitelik kazandırılarak çalışmaya devam edebileceği olguları karşısında yerinde gözükmektedir.

Gerçekten, söz gelimi işverenin işyerinde yeni teknolojileri uygulaması veya üretim konusunu değiştirmesi halinde, feshi yoluna gidilmeden, son çare olarak işçiye yeni teknolojiye uyum sağlayıcı eğitim verilerek iş ilişkisinin devamı sağlanabilir. Bir eğitim verildği halde işçi işe uyum sağlayamıyorsa ve işi gereğine uygun şekilde ifa edemiyorsa, yetersizliğine dayalı olarak iş akdi feshedilebilir. 46

Bununla birlikte feshin son çare olması ilkesi kapsamında işverenden beklenen mesleki eğitim de ölçülü olmalıdır. Bunun anlamı, öncelikle objektif olarak mesleki eğitimin işvereni aşırı külfet altına sokmaması, çok masraflı ve uzun süreli olmamasıdır. Ayrıca mesleki eğitimin istenen sonuca ulaşmakta gerçekten etkili ve yararlı olması da aranmalıdır. Özellikle işçinin yaşı, eğitim düzeyi, öğrenme istek ve yeteneği, mesleki eğitimin amaca ulaşmaya elverişli olup olmadığını belirlemekte önemli bir rol oynar. Mesleki eğitim de iki farklı anlam içerebilir ve buna göre işverenden beklenebilecekler farklı olabilir. Bunlardan ilki meslek içi eğitimdir, yani işçinin mesleği aynı kalmakla birlikte bu meslekteki yeni gelişmelere ya da belirli bir uzmanlığa yönelik ek eğitim verilmesidir. Örneğin, kat kaloriferi ve ısıtma tesisatı işi yapılan bir işyeri, şehre doğal gaz bağlandığı için evlere doğal gaz tesisatı işine girişecek ise, kendi tesisat ustalarına doğal gaz tesisat sertifikası sağlayacak eğitimi aldırması meslek içi eğitimdir.

Meslek içi eğitimin işçinin niteliklerine göre başarıya ulaşma şansı daha yüksek olacağından işverenden meslek içi bir eğitim vermesi daha kolay beklenebilir. Diğer mesleki eğitim ise, işçiye tamamen farklı bir iş ve mesleği göreceği eğitimin kazandırılması, işçinin bu şekilde işverenin elindeki farklı nitelikte bir işi de görebilecek hale getirilmesidir. Niteliksiz bir işçiye bir makine için uzmanlık eğitimi verilmesi buna bir örnektir.

Feshin son çare olması kapsamında işverenden beklenebilecek olan sadece başarı şansı daha yüksek olan meslek içi eğitimi makul sınırlar içinde denemesi olabilir. İncelediğimiz kararda olduğu gibi, işçinin o zamana kadar bir aksaklık olmadan gördüğü iş aynı şekilde veya çok az bir farklılık ile görülmeye devam edecekse, işverenden öncelikle bu işçisine makul bir meslek içi eğitim vermesi beklenebilir. Bilirkişi raporu ile mesleki eğitimin başarı şansı olduğu sonucuna da ulaşılması karşısında Yargıtay kararı yerindedir.

VIII. İLKENİN YARGITAY UYGULAMASI

Yargıtay, 4773 sayılı Kanunun ve 4857 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, geçersiz feshin sonuşları ile ilgili olarak, uygulamaya ışık tutacak çok sayıda karar vermiş bulunmaktadır. 47 Yargıtay fesihte uyulması gereken bir takım ilkeler geliştirerek kararlarında zaman içerisinde bu ilke ve ölçütlere değinmektedir. Yargıtay “eşit davranma ilkesi”, “sosyal seçim”, “objektif seçim” gibi ölçütlerin yanısıra “son çare” ilkesine de sıklıkla değinmektedir. 48

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, feshin son çare olması ilkesini benimsemekte ve kararlarında bu ilkenin denetimini yapmaktadır. Yargıtay 9. HD’ ne göre, işletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir sebepten söz edilemez, görüşünü benimsemektedir.

A. İşletmenin, İşyerinin Veya İşin Gereklerinden Kaynaklanan Nedenlerle Feshinde Son Çare İlkesi

İşyerinden kaynaklanan geçerli sebepler işyerinin dışından veya içinden kaynaklanan sebepler olarak iki yönde değerlendirilebilinir. 49

İşyeri gereklerinden kaynaklanan geçerli fesih nedenleri ise işyeri içi nedenlerden (yeni teknoloji veya yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, bazı bölümlerin kapanması gibi) kaynaklanacağı gibi, işyeri gibi nedenlerden de (ekonomik kriz, hammadde veya enerji sıkıntısı, pazar kaybı gibi işin yürütümünü imkansızlaştıran veya zorlaştıran nedenlerden) kaynaklanabilir. Madde gerekçesinde işverenin bu uygulamaya giderken feshe en son çare (ultima ratio) olarak bakması gerektiği belirtilmiştir. 50

Yüksek Mahkemenin artık yerleşen içtihadı uyarınca, feshin geçerli bir sebebe dayandığının kabul edilebilmesi için sadece işyerinden kaynaklanan bir olgunun iş ilişkisini sürdürmeye engel olması yeterli değildir. Bunun ötesinde, feshin zorunlu olduğu, yani başka alternatif tedbirlerle iş ilişkisini sürdürmenin mümkün olmadığı da kesinleşmiş olmalıdır. Fakat feshin ultima-ratio ilkesine uygunluğunun denetiminde Yargıtay giderek soyut bir şekilde bu ilkeye dayanmaktan vazgeçmekte ve bunun yerine mahkemelerden somut duruma uygun bir inceleme yapılmasını beklemektedir. Bu yönde örnek bir karar Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 13.2.2006 tarih, 2005/37219 E. ve 2006/3456 K. 51 sayılı kararıdır. Yerel mahkeme, işgücü fazlalığı doğması nedeni ile işten çıkartılan işçinin diğer bölümlerde çalıştırılması olanağı ve feshin son çare olması ilkesi dikkate alınmadan işten çıkartılması nedeniyle feshin geçersizliğine karar vermiştir. Yüksek Mahkeme ise, “Davalı şirketin aynı il veya diğer illerde başka işyerinin bulunup bulunmadığı araştırılmadan ve davalı şirketin… üstlendiği diğer işlerde davacı işçinin nasıl değerlendirilebileceği açıkça ortaya konulmadan feshin son çare olduğu ilkesinin uygulanmadığının kabulü doğru değildir” gerekçesi ile kararı bozmuştur. Karar feshin son çare olması ilkesine göre yapılacak değerlendirmede fesih yerine başvurulabilecek somut tedbirlerin araştırılması ve açıklanması gerektiğini göstermektedir ve isabetlidir. Son çare ilkesine göre yapılacak denetimde, işçinin başka bir işte veya işyerinde çalıştırılmasının somut olayda gerçekten mümkün olabileceği sonucuna varılmadan feshin geçersizliğine hükmedilmemelidir. Önemli olan yön bu işyerlerinin aynı gerçek veya tüzel kişiye ait olmasıdır. 52

Ancak; feshin son çare olması ilkesi, işçinin aynı gruba ait başka bir şirkete ait işyerinde değerlendirilmesi şeklinde genişletilemez. 53

Ultima ratio ilkesinin işletme gereklerine dayalı feshilerde uygulanması bir takım özellikler gösterir. Ultima ratio ilkesi gereğince, kısmi süreli iş ilişkisi teklifinde bulunmanın işverenin işletme gereklerine dayalı feshe oranla daha hafif bir çare olup olmadığı, kısmi süreli iş teklifinde bulunulacak kişinin bir işçi ya da işletmede çalışan işçilerin tamamı ya da birçoğu olmasına göre ayrı ayrı değerlendirilir. 54 Tam süreli açlışan bir işçi için işletmede çalışmaya devam etme ihtiacı kısmen oartadan kalkarsa, işveren ultima ratio ilkesi uyarınca, işçiye kısmi süreli iş ilişkisi kapsamı içerisinde çalışmaya devam etmesini teklif etmek zorundadır. 55

Bu durumun yöneticilerin kusurundan kaynaklanmış olup olmasının bir önemi yoktur. Bu itibarla örneğin; işletmenin satışlarının azalmasının yönetimin tutumu nedeniyle ortaya çıkmış olup olmaması geçerli fesih nedeninin tespiti bakımından belirleyici değildir. 56

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir. Yarg. 22. HD E:2011/17602 K:2012/10200 T:17.05.2012 sayılı kararında; işletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü/personel fazlalığının meydana gelip gelmediği yani feshin gerçekten geçerli nedene dayandığının araştırılması gerektiğini ifade etmiştir. 57

Öte yandan, işletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak ya da meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca fesih, son çare olmalıdır. 58 Diğer bir söyleyişle, işten çıkarmaya alternatif olarak alınması mümkün makul bir alternatif önlem varsa, sözleşmenin feshine gidilmez. 59 Kaldı ki; Yarg. 9. HD. E. 2004/ 27003, K. 2004/27998 16.12.2004 T. 60 sayılı kararında da belirtitği gibi,4857 sayılı İş Kanununun 20/2. maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır.

İşin alt işverene verilmesi halin de ise kural olarak fesih için geçerli neden ise de, feshin son çare olması ilkesi bakımından İşçinin başka bir işyeri veya bölümde değerlendirme imkanının olup olmadığına bakılması gerekeceği Yargıtay’ın Y.22.HD E: 2011/11668 K: 2011/3974 T: 14.11.2011 sayılı güncel kararında ifade edilmiştir. 61

İş sözleşmesi m.17 uyarınca süreli fesihle sona erdirilen ve iş güvencesi kapsamında yer almayan işçiler açısından, şayet işten çıkarmanın hukuki niteliği de toplu işçi çıkarma değilse, son çare olma ilkesinin uygulanması mümküğn değldir. Buna karşılık, iş güvencesi kapsamında olmamasına rağmen, iş sözleşmesileri toplu işçi çıkarma kapsamında m.17 uyarınca feshedilen işilerin, “son çare olma” ilkesinden yararlanmalrı (İş kanunu m29 uyarınca) mümkün olmaktadır. 62

İşverenler, İş Kanunu m.29 uyarınca toplu işçi çıkarma yolun agittiklerinde, işçi temsilcileri ile görüşme yükümlülüğnün bir sonucu olarak, toplu işçi çıkarmanın önlenmesi veya toplu işçi çıkarma kararı kapsamında işten çıkarılacak olan işilerin sayısının en aza indirilmesi amacıyla, “son çare olma” ilkesini uygulayacaklardır. Üstelik bu ilke, sadece iş güvencesi yararlanan işçiler için değil, toplu işçi çıkarma kapsamında iş sözleşmeleri sona erdirilen tüm işçiler için uygulama alanı bulacaktır. İşverenler toplu işçi çıkarmayı önlemek veya toplu işçi çıkarma kapsamında iş sözleşmelerine son verilecek olan işçi sayısını azaltmak amacıyla, “son çare olma” ilkesini uygularken, işçilerine iş sözleşmelerinde belirlenmiş olan çalışma koşullarında İş Kanunu m.22 kapsamında değişiklik önerisinde bulunabilir. 63

B. İşçinin Yetersizliğinden, Davranışlarından ve Performasından Kaynaklanan Sebeplerle Feshinde Feshin Son Çare Olma İlkesi

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebeplerin, hangi durumlarda geçerli sebeplerden sayılacağı ve hangi durumların işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler olarak kabul edileceği ise ancak yargı kararları ile zaman içinde belirginleşebilecektir. Özellikle Kanunun 25 inci maddesinde ayrı bir düzenleme konusu olan haklı nedenlerle fesih olgusunu, geçerli sebeplerle fesih için aranan sebeplerden ayırmak ve aradaki farkları ortaya koymak; maddi olayları hukuk tekniği bakımından söz konusu iki farklı fesih türü açısından değerlendirmek gerekecektir. Bu alanda konunun gerektirdiği ölçüler içinde ülke koşullarını da dikkate alarak iki fesih türü açısından geçerli olacak ayrımları yapmak ve farklılıkları ortaya koymak yargının yanı sıra öğretinin katkıları ile sağlanacaktır. 64

ı. İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Sebeplerde

Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleridir. 65 Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliliği ile ilgili beklentilerin karşılanmaması halinde de geçerli sebeple feshi uygulanabilir. 66

Yarg. 9. HD. 2006/30032 E., 2007/1228 K., 29.01.2007 tarihli kararında 67 1 yıl süreyle ağır işlerde çalıştırılamayacağına dair rapor alan montaj işçisinin iş akdinin feshinde yine feshin son çare ilkesine vurgı yaparak; “...Dosya içinde mevcut sağlık kurulu raporunda, davacının bir yıl süre ile ağır işlerde çalışamaması geçici olup, iş akdinin feshini gerektirecek bir rahatsızlığı mevcut değildir. Başka bir anlatımla, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı etkileyen bir hastalık söz konusu olmadığından feshin son çare olması ilkesi gereği, fesihten önce hafif işlerde çalışması gibi diğer yollar denendikten sonra, fesih yoluna başvurulmalıydı. Mevcut olgulara göre, feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü gerekir...” şeklinde hüküm kurmuştur.

ıı. İşçinin Davranışlarından Doğan Sebeplerde

İşçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerde ise, feshin gerçekleşmesinde işçinin davranışları ve iradesi rol oynamaktadır. Burada işçinin haklı neden sayılmayacak kusurlu davranışları, feshi nedeni olarak kabul edilmektedir. 68

25 inci maddede belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte, işçinin iş sözleşmesine aykırı davranışları bulunabilir. Bunlara örnek olarak, işverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak; işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek; arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak; işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek; işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek; işin akışını durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak; sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak; amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek gibi haller verilebilir. 69

Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif bir çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu önlemin uygulanabilmesi, işveren açısından olanaklı olması ve kendisinden haklı olarak beklenilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkanı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi gereği uyarınca İş Kanunu’nun 22. Maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir. (Yarg. 9. HD. 2007/27680 E., 2008/5302 K. 17.03.2008 T.) 70

İşçinin maaşına haciz gelmesinin iş akdinin feshi için geçerli veya haklı neden oluşturup oluşturmayacağı da konusunda da son çare ilkesi gündeme gelmektedir. Nitekim; Yargıtay bir kısım kararların somut olaya göre işçinin maaşına haciz gelmesini geçerli feshi için neden teşkil ettiği yönünde kararlar vermiştir. 71

Bir çalışanın maaşına haciz gelmesi veya olağandan fazla haciz gelmesi durumunun, iş hukukunun genel ilkeleri ve feshin son çare olması ilkesi(ultima ratio) göz önünde bulundurulduğunda hizmet akdinin feshinde geçerli sebep kabul edilmesinin mümkün olduğu düşünülemez. 72

SONUÇ

İşverenin girişim özgürlüğü ve yönetim yetkisi ile işçilerin işten çıkarmalara karşı korunması arasında belirli bir dengenin gözetilmesi gerekmekte olup; iş güvencesi kavramı ve getirilen düzenlemeler bu dengenin üzerinde şekillenmelidir.

İş Hukuku’nun en tartışmalrı konularında biri olan “iş güvencesi sistemi” işverenin iş sözleşmesini fesih hakkına ya da işçiyi işten çıkarma yetkisine bazı sınırlamalar tanınması biçiminde bir anlam kazandırılmıştır. İşverenin işçileri keyfi bir biçimde işten çıkarması engellenmek istenmekle, “son çare” ilkesinin feshe bir sınır çizdiği bir gerçektir.

Son çare(ultima ratio) ilkesi kapsamında yapılacak bir yargısal denetim, doğal olarak, feshe alternatif oluşturacak önlemlerin belirlenmesini de zorunlu kılar. Ancak, söz konusu önlemlerin sınırlı sayı esasına dayandırılması olanağı da bulunmamaktadır. Bu nedenle, konuya ilişkin temel ilkelerin belirlenmesi ve feshe alternatif olarak, işçinin işyerindeki işini korumasını sağlamaya yönelik ve işverence alınması gerekli başlıca önlemlerin açıklığa kavuşturulması, uygulama açısından da önem taşıyacaktır. ultima ratio ilkesi uyarınca yapılacak yargı denetimi, fesihte keyfiliğin önlenmesi ve işçinin işyerindeki işini koruması temel amacına yönelik bulunmaktadır. Bu nedenle, geçerli nedenle yapılan fesihlerin işverenin keyfi bir kararına dayanmaması ve bu arada işverenin yetkisinin de tehlikeye düşürülmemesi esasına dayalı, özellikle genel ve soyut formüllerden arınmış bir denetim sisteminin de oluşturulmasında zorunluluk bulunmaktadır.