İş Sağlığı ve Güvenliği Önlemlerinin Alınmaması Halinde İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı

Av. Fatma Arda Bicaz

İş hukukunda uygulamada karşılaşılan uyuşmazlık konularından biri de işverenin işçiyi gözetme borcunu ifa etmemesi veya eksik ifa etmesi sonucu doğan işçinin çalışmaktan kaçınma hakkıdır. Özellikle; bireysel iş hukukunda, ‘işveren yanında görece daha güçsüz olan işçinin koruması ilkesi’ temel ilkesi hakim olduğundan, bu ilke etrafında şekillenen birçok düzenleme görmekteyiz. Bu düzenlemelerden biri de 4857 sayılı İş Kanunu ile yürürlüğe giren işçinin iş görmekten kaçınma hakkıdır. İşçinin çalışmaktan kaçınma hakkı ilk defa 4857 sayılı İş Kanunu ile düzenlenmişti. En son, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda da çalışmaktan kaçınma hakkını yerinde olarak düzenlenmiş olmakla, Türk İş Hukuku’nda yerini almıştır.

Çalışmamızın konusunu ise işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerine uymaması halinde işçinin iş görmekten kaçınma hakkını hem 4857 sayılı İş Kanunu hem de 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu çerçevesinde incelemek oluşturmaktadır. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun kapsamına kapsam maddesinde de görüleceği üzere sadece işçiler ile sınırlı olarak tutulmamış, ‘çalışanlar’ ibaresi kullanılarak, 6331 sayılı İSGK kapsamına girenler 4857 sayılı İş K.’na göre daha geniş tutulmuştur. Çalışmakta kaçınma hakkı her iki kanunda da düzenlenmiş olmakla birlikte; metin içerisinde ‘işçi’ kavramı kullanılmasına rağmen, 6331 sayılı Kanunun’un kapsam maddesi de gözetilerek ifadelerimizin anlaşılması beklenmektedir.

Çalışmamızın birinci bölümünde; genel olarak iş sözleşmesi ve mahiyeti ile işçi ve işveren taraflarının genel olarak sözleşmesel yükümlülüklerine kısaca değinerek genel olarak tarafların yükümlülüklerine dair bir özet geçilmektedir.

İkinci bölüm; işverenin işçiyi gözetme borcu çerçevesinde genel olarak işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma yükümlülüğünden bahsetmektedir.

Üçüncü Bölüm ise işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması yükümlülüğünü yerine getirmemesinin sonuçlarından olan ‘işçinin çalışmaktan kaçınma hakkını’ irdelemektedir. Bu durum ‘işçinin çalışmama hakkı’, ‘işi reddetme hakkı’, ‘işçinin kaçınma hakkı’ ‘iş görmekten kaçınma hakkı’, ‘işçinin direnme hakkı’ olarak da ifade edilebilmektedir ve çalışmamızda yer yer tüm ifadeler aynı anlama gelmek üzere kullanılmıştır. Bu çerçevede tarihsel olarak direnme hakkının gelişimi ve mahiyeti, teorik olarak hakkın neye dayandığına değinilerek, işverenin işçiyi gözetme borcunun bir uzantısı olarak işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma yükümlülüğünün ihlali sonucu doğan işçinin çalışmaktan kaçınma hakkı, muhtevası ve şartları ile bağdaştırılarak incelenmeye çalışılmıştır. Ancak; mevcut Yargıtay kararı ve yaşanmış pratik deneyimlere ulaşılamamıştır.

Son olarak, uygulamanın olumlu ve olumsuz yanları ile güncel örnekleri de barındıran kişisel değerlendirmelerimiz ile sonuç nihayetinde olması istenen ve beklenene ilişkin bazı öneriler getirilmeye çalışılmıştır.

BİRİNCİ BÖLÜM

İŞ SÖZLEŞMELERİNDE TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ

İş sözleşmesi; 4857 sayılı İş K. md.8/1 tarafından ‘bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme’ olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi iş akdi, iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarından oluşur. 1 Bununla birlikte iş sözleşmesinin oluşması için gerekli unsurları incelerken Borçlar Kanunu’nun hükümlerini de göz önünde tutma zorunluluğu vardır. 2 818 sayılı mülga BK., iş sözleşmesini “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlamıştır.(md.313/1) 6098 sayılı TBK ise sade bir dil kullanarak “hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”(md.393/1); devamında “işçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir.” (md.393/2) diyerek kısmi süreli çalışmalarında hizmet sözleşmesi olarak kabul edileceğini yasa hükmü ile de düzenleme ihtiyacı duymuştur.

İşçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.(İş K. md.2) Gerçekten bir kişi; iş sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte işçi, onu çalıştıran kişi ise işveren sıfatını alır. 3 İş sözleşmesi, taraflar arasında kişisel ilişkiler kuran, her iki tarafa da borç yükleyen, sürekli borç ilişkisi yaratan karşılıklı (sinallagmatik) sözleşmelerden olup; 4 esasen diğer borçların yanında işçinin iş görme borcuna karşılık işvereninde işçiyi gözetme borcu vardır.

I. İŞÇİ YÖNÜNDEN

A. İŞÇİNİN SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLARI

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir, işçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. İşçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı olarak ihmal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. 5

İşçinin borçları konusunda sözleşenlerin özel bir anlaşma yapmadıkları hallerde uygulanacak hükümlerden bazıları TBK. md.395-400’de yer alır.

İş sözleşmesinin işçiye yüklediği temel borç iş görme borcu olmakla birlikte yan edimlerde söz konusudur. Gerçekten işçi; işi bizzat yapmak, işverenin emir ve talimatlarına(buyruklarına) uymak, yüklendiği işi özenle yapmak, işverenin haklı menfaatlerinin korunmasında sadakatle davranmak, işletmeye ait sırları saklamak, işveren tarafından sağlanan alet ve malzemeyi özenle kullanmak, artan malzemeyi işverene geri vermek(iade etmek) ve hesap vermekle yükümlüdür. 6

1. İşçinin İş Görme Borcu

İş görme borcu, işçinin iş sözleşmesinden kaynaklanan temel borcudur. 7 İş akdinin varlığı için herşeyden önce bir iş görme ediminin üstlenilmiş olması gerekir.(İş K. Md.8, TBK Md.393). Burada söz konusu olan iş, bir gerçek kişinin ekonomik bakımdan iş olarak değerlendirilebilen her türlü çalışmasıdır. İş görme borcunun konusunu oluşturan iş, bedensel, düşünsel, teknik, sanatsal ve bilimsel vb. olabilir. 8

İşçi, çerçevesi kanunla ve kanuna aykırı olmayan bireysel veya toplu sözleşmeleri ile belirlenmiş olan işi ifa etmekle yükümlüdür. 9 İşçi işi şahsen(TBK Md. 395), özenle(TBK Md.396) ifa ve fazla çalışma borçlarının tümü ‘işi yapma (iş görme) borcu’ genel başlığı altında toplanabilir.

a. İş Görme Borcunun İfasında Temerrüt ve Sonuçları

İşçinin haklı bir neden olmadan iş görme borcunu yerine getirmemesi onu temerrüde düşürür. İş görme borcunu ifa etmemek; işe gelmeme, işe devam etmeme veya işyerine gelip de iş görmeme şeklinde tezahür edebilir. Hangi şekilde meydana gelirse gelsin, işin ifa edilmemesine temerrüt sonucunun bağlanması için ifa etmemenin haklı bir nedene dayanmaması gerekir. 10

Gerçekten, her şeyden önce işçinin bu tutumu nedeniyle zarar uğrayan işveren TBK md. 112 vd. ile 400. maddeleri hükümleri ve sorumluluk hukuku kuralları çerçevesinde zararının tazminini talep edebilir. Bunun gibi, işveren iş görme borcunu yerine getirmeyen işçiye karşı TBK md. 97 uyarınca ödemezlik defini kullanarak ücreti ödemekten kaçınabilir. Aynı şekilde işçiye iç yönetmelik, iş akdi veya toplu iş smzleşmesinde bu konuda yer alan disiplin cezalarını uygulayabilir. Öte yandan, bildirim sürelerine uymadan işi bırak işçiden ihbar tazminatı isteyebilir.(İş K. Md. 17/4) Nihayet işveren İş K. Md. 25/II,h’de öngörülen “işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” gerekçesine dayanarak işçinin iş akdini haklı nedenle derhal feshedebilir ve İş K. Md. 26/2 uyarınca tazminat talep edebilir. 11

b. İş Görme Borcunun İstisnaları

İş görme borcunu ortadan kaldıran hallerin bazıları işçinin iradesinden, bazıları da kanun, sözleşme veya işyerinin içinde bulunduğu koşullar gibi iradesi dışındaki sebeplerden kaynaklanmaktadır. İş görme borcunu ortadan kaldıran sebebin işçinin iradesinden kaynaklanmadığı hallerde, işçi istese de iş görme borcunu ifa edememektedir. 12

İşçinin; hastalık, kaza, doğum, gebelik, askerlik, gözaltı, tutukluluk gibi halleri ile işyerinden kaynaklanan nedenlerle işçi, iş görme borcunu iradesi dışındaki sebeplerden kaynaklı ifa edememiş olur. Grev ve lokavt gibi toplu iş hukukundan doğan iradi sebeplerin yanında, bireysel iş hukukundan kaynaklanan iradi bir takım durumlar ortaya çıkabilir ki; bunun en önemlisi 4857 sayılı İş K. md. 34 hükmü ile düzenlenmiş olan işçinin ücret ödenmemesi nedeniyle iş görmeden kaçınma hakkıdır. Yine 4857 sayılı İş K. md. 83. 13 de ‘işçilerin hakları’ başlığı altında, işçinin, gerekli iş sağlığı ve güvenliği tedbiri alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabileceğini düzenlemiştir. 6331 sayılı Kanun da da yer alan düzenleme yine işçinin, gerekli iş sağlığı ve güvenliği tedbiri alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabileceğini şeklindedir.

II. İŞVEREN YÖNÜNDEN

A. İŞVERENİN SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLARI

İşveren, genel ifade ile, organize ettiği işyerinde işçinin ruhsal, sosyal ve fiziksel iyilik haline zarar verebilecek her türlü etkiden arındırılmış bir iş ortamı yaratmakla yükümlüdür.

İş akdinin işçi tarafından şüphesiz en önemli unsuru, işverenin ücret ödeme borcunu tam, vaktinde ve gereği gibi ifa etmesidir; zira işçi ve ailesinin genellikle tek geçim kaynağını, çalışmasının karşılığı olan “ücret” oluşturmaktadır. 14 İşverenin ücret ödeme borcunun yanında; işçiyi gözetme(koruma)(TBK md.417, 818 sayılı mülga BK. md. 332/1, İş K. md.77 vd.(mülga), 6331 sayılı Kanun md.4), eşit davranma (Any. md.10, İş K. md.5), çalışma belgesi verme (818 sayılı mülga BK.md.335, İş K. md.28) gibi genel ve özel kanunlarca düzenlenmiş, yine taraflar arasındaki iş sözleşmesinden veya toplu iş sözleşmesinden doğan borçları bulunmaktadır. 15

İKİNCİ BÖLÜM

İŞÇİYİ GÖZETME BORCU

I. GENEL OLARAK

İşverenin işçiyi gözetme borcu geniş kapsamlı bir borçtur. Bu borcun kapsamına hangi hususların girdiğini önceden sınırlı bir şekilde belirlemek mümkün değildir. Bunların başında işçinin kişiliğinin korunması gelir. Bunun yanında esasen işçinin kişiliği içinde yer alan yaşam, sağlık ve beden bütünlüğünün korunması için gerekli önlemlerin alınması da işverenin işçiyi gözetme borcunun doğal gereğidir. Bundan başka, işçiye gerekli bilgilerin verilmesi, yol gözterilmesi, yetkili makamlara zamanında bildirimde bulunulması, işçiye kendisini ilgilendiren bazı belgeleri inceleme olanağının tanınması, ona ait eşya ve araçların korunması vb. geniş anlamda gözetme borcunun kapsamında yer alır. İşverenin geniş işçiyi gözetme borcunun kapsamı mevzuat hükümleri yanında dürüstlük ve iyiniyet kuralları (TMK md.2) ile belirlenir ve sınırları çizilir. 16

İşçiyi gözetme borcu, kural olarak, yer ve zaman itibariyle sınırlı bir borçtur. Gerçekten, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77. vd. maddelerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin işyeri ile sınırlandığı görülmektedir. İş Kanununda işyeri ile anlatılmak istenen asıl isin yapıldıgı yer, isyerine baglı yerler, eklentiler ve araçlardır. Ancak, niteliği itibariyle işçinin kişilik haklarına ve manevi diger degerlerine ilişkin yükümlülüklerin işyeri dışında da devam ettiği söylenebilir. İşçinin çıkarlarını, onun mesleki saygınlığını, şerefini, ailevi değerlerini korumaya yönelik yükümlülüklerin işyeri dışında da devam ettigini kabul etmek iş sözleşmeşinin kişisellik niteliğine uygun düşmektedir. Aksinin düşünülmesi, işçinin korunmasına hizmet etmez. İşçiyi gözetme borcunun zaman açısından baslangıcı işçinin fiilen işyerine katıldığı, çalışmaya basladığı andır. Borcun ne zaman sona erecegi konusunda ise içeriğini teşkil eden yükümlülüğün niteliğine göre bir sonuca varılabilir. İş sağlığı ve güvenliği yükümlülükleri işçinin işyerinde çalıştığı süre boyunca devam eder. Baska bir anlatımla iş sözleşmesi sona erince o işçi açısından işverenin iş sağlığı ve güvenliği yükümlülüğü sona erer. Buna karşılık, işçinin kişiliğini korumak, ona saygı göstermek, kişiliğine saldırı niteliginde her türlü söz ve davranıslardan kaçınmak, çalışma belgesi vermek gibi yükümlülükler iş sözleşmesi sona erdikten sonra de devam edebilir. Gerçekten, işçinin işyerinden ayrılmasından sonra işverenin işçisiyle yakın ilişkisinden dolayı elde ettigi veya öğrendigi bilgileri, işçisi işyerinden ayrıldıktan sonra açıklaması onun zararına olabilecektir. Kişisel eşyalarını koruma borcu da is iliskisi sona erdikten sonra da devam edebilen bir yükümlülük olmasına karsılık çalısma belgesinin verilmesi kural olarak iş sözleşmesi sona erdikten sonra baslayan bir yükümlülüktür. 17

İşveren, işçiyi korumak ve gözetmek zorundadır. İş akdinin niteliği gereği, iş ilişkisi içinde işveren işçiye yardımcı olmak, onun çıkarlarının zedelenmesine yol açabilecek davranışlardan kaçınmak, gördüğü iş dolayısıyla uğrayabileceği zararlara karşı gerekli önlemleri alamakla yükümlüdür. 18

Ancak; esasen işverenin gözetme borcu denildiğinde, işçinin yaşamını ve vücut bütünlüğünü ilgilendirdiği için, akla işçi sağlığı ve güvenliğine ilişkin önlemlerin alınması yükümlülüğü gelmektedir.

II. İŞVERENİN İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ ÖNLEMLERİNİ ALMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

İş sağlığı, kavram olarak kisinin çalışma koşulları ile kullanılan araç ve gereçlerden doğabilecek tehlikelerden arınmış ve en azından bu tehlikelerin asgari düzeye indirildiği bir iş çerçevesinde, huzurlu biçimde çalışabilmesini anlatır. Gerçekten meslek hastalıkları, hem çalışma koşullarından hem de işçinin kullandığı araç ve gereçlerden kaynaklanır. Söz konusu tehlikelerin önüne geçilmesi ya da hiç değilse asgari düzeye indirilmesi ise çeşitli meslek dallarında çalışan kişilerin fiziki, düşünsel ve sosyal açıdan tam iyi olma(sağlık) durumlarının sağlanıp sürdürülmesini ve çalışma koşulları ve kullanılan maddeler yüzünden çalışanların sağlığına gelebilecek zararların önlenmesini gerçekleştirmek üzere, işçinin kendi özelliklerine uygun işlere yerleştirilmesinin ve iş ile insan arasındaki karşılıklı uyumu kurmayı amaçlar. 20

İşyerinde işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması zorunluluğu, işverenin geniş anlamda işçiyi gözetme borcunun kapsamında yer alan başlıca yükümlülüklerinden birisidir. Başka bir söyleyişle işveren, işçinin kişilik hakları arasında bulunan yaşam, sağlık ve beden bütünlüğünü işyeri tehlikelerine karşı korumak zorundadır. 21

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 4857 sayılı Kanun’un İş sağlığı ve güvenliği’ne ilişkin hükümleri (Madde 77-89 arası), 30.6.2012 tarih ve 28339 sayılı RG.'de yayımlanan 20.6.2012 tarih ve 6331 sayılı RG.'de yayımlanan Kanun'un 37/ç. maddesi hükmü gereğince yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe girmek üzere, yürürlükten kaldırılmış. 6331 Sayılı İSGK’nun yürürlük tarihi itibariyle; işverenin işçi sağlığı ve güvenliğine ilişkin alması gereken yükümlülükler anılan kanunda düzenlenmiştir.

III. İŞVERENİN GÖZETME BORCUNA AYKIRILIĞININ DOĞURDUĞU SONUÇLAR

İşçiyi gözetme borcuna aykırı davranan işverenin sorumluluğu vardır. Buna göre, işveren, iş kazası yüzünden yaralanan veya meslek hastalığına tutulan işçiler veya iş kazasında ölen işçinin desteğinden yoksun kalanlar karşısında, bir tazminat ödemekle yükümlüdür. Ancak, işkazası sonucu yaralanmadan, meslek hastalığına tutulmadan veya ölümden sorumlu bulunan sadece işveren değildir. 22 İşverenin, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.(TBK. md.417/3) Ayrıca; 5510 sayılı SSGSSK.’nun aradığı koşullar gerçekleşmişse, Sosyal Güvenlik Kurumu’da sorumludur. Ayrıca; 6331 sayılı İSGK.’da çalışma yaşamına getirdiği yeniliklerle işyeri hekimlerinden, iş güvenliği uzmanlarına kadar sorumluluk yelpazesini genişletmektedir.

Kamu hukuku alanındaki hükümlere aykırılık tazminat sorumluluğu yanında idari ve cezai yaptırımları da gerektirmekte iken, iş sağlığı ve güvenliği hükümlerine ilişkin özel hukuk hükümlerine aykırılık durumunda işverenin sadece tazminat sorumluluğu söz konusu olmaktadır. 23 Ancak; iş güvenliği hukukunun en önemli adımı önleyici önlemlerin alınmasıdır. Çünkü destekten yoksun kalma veya işçinin işverene karşı iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle açtığı tazminat davalarında artık tehlike gerçeklemiş ve zarar ortaya çıkmıştır. Onun için bu yaptırımların niteliği önleyici olmaktan çok sonuç olarak tazmin edicidir. Ancak işçinin işi ret hakkı daha zarar ortaya çıkmadan bir başka deyişle zararı meydana getirecek olan tehlike meydana gelmeden bir takım şartlar altında kullanılan önleyici bir yaptırımdır. Bu nedenle işçinin işi reddetme hakkının iş kazası ve meslek hastalıklarının ortaya çıkmamasında daha etkin bir rol oynayacağı kanaatindeyiz. 24

İş sağlığı ve güvenliğine ilişkin önlemler, hukuken, işçinin işgörme borcunu ifa için işverenin ifaya katılma fiillerinden, yani, hazırlayıcı nitelikte fiil ve işlemlerindendir. Örneğin, işyerinin işçilerin çalışabilecekleri ölçüde ısıtılmış ve kirli havanın aspire edilmiş olması gerekir ki, işgörme borçlarını ifa sadedinde işyerinde çalışabilsinler. Bu itibarla, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemek suretiyle işçilerin işgörme borçlarının ifası önünde engel oluşturan işveren mütemerrit alacaklı duruma düşmüş olur. 25

İşverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerine aykırı davranışları halinde kanun koyucu işçiye çalışmama hakkı tanımıştır. Ez cümle; işverenin işçiyi gözetme borcuna aykırılığının doğuruduğu hukuki sonuçlardan biri de; 6331 sayılı İSGK’nun 13. Maddesi ile düzenlenen, 6331 sayılı İSGK düzenlemesi öncesi de 4857 sayılı İş K. md. 83 ile çalışma mevzuatında yer alan işçinin çalışmaktan kaçınma hakkının dğması sonucudur.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

İŞVERENİN İŞÇİ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ ÖNLEMLERİNİ ALMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN İHLALİ HALİNDE İŞÇİNİN ÇALIŞMAKTAN KAÇINMA HAKKI

4857 sayılı İş K. md. 83 hükmü ile çalışma yaşamına yeni giren işçinin hakları başlığı altındaki düzenleme; “İşyerinde iş sağlığı ve güvenliği açısından işçinin sağlığını bozacak veya vücut bütünlüğünü tehlikeye sokacak yakın, acil ve hayati bir tehlike ile karşı karşıya kalan işçi, iş sağlığı ve güvenliği kuruluna başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul aynı gün acilen toplanarak kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar işçiye yazılı olarak bildirilir.

İş sağlığı ve güvenliği kurulunun bulunmadığı işyerlerinde talep, işveren veya işveren vekiline yapılır. İşçi tesbitin yapılmasını ve durumun yazılı olarak kendisine bildirilmesini isteyebilir. İşveren veya vekili yazılı cevap vermek zorundadır. Kurulun işçinin talebi yönünde karar vermesi halinde işçi, gerekli iş sağlığı ve güvenliği tedbiri alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir.

İşçinin çalışmaktan kaçındığı dönem içinde ücreti ve diğer hakları saklıdır.

İş sağlığı ve güvenliği kurulunun kararına ve işçinin talebine rağmen gerekli tedbirin alınmadığı işyerlerinde işçiler altı iş günü içinde, bu Kanunun 24 üncü maddesinin (I) numaralı bendine uygun olarak belirli veya belirsiz süreli hizmet akitlerini derhal feshedebilir.

Bu Kanunun 79 uncu maddesine göre işyerinde işin durdurulması veya işyerinin kapatılması halinde bu madde hükümleri uygulanmaz.’’ şeklindedir.

6331 sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanu’nun 13. maddesi ile getirilen düzenleme ise; ‘‘Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana veçalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir.

Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.

Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci fıkradaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz.

İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi olduklarıkanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir. Toplu sözleşme veya toplu iş sözleşmesi ile çalışan kamu personeli, bu maddeye göre çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılır.

Bu Kanunun 25 inci maddesine göre işyerinde işin durdurulması hâlinde, bu madde hükümleri uygulanmaz.’’ şeklindedir.

6331 sayılı İSGK md.2 “Bu Kanun; kamu ve özel sektöre ait bütün işlere ve işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine, çırak ve stajyerler de dâhil olmak üzere tüm çalışanlarına faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır.” hükmü gereği, 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki düzenlemeden farklı olarak “çalışanlar” ifadesi kullanılmıştır.

I. HUKUKİ DAYANAĞI

A. DİRENME HAKKININ MEŞRULUĞU BAKIMINDAN

İşçinin işveren bağımlı olarak çalışması, dolayısıyla görece güçlü olan işverene bağımlı olması, işyerinde ‘mikro iktidar’ olarak işveren tarafının tahakkümü altında bulunan işçi görece zayıf konumundan kaynaklı, emeğinin karşılığı olan hak edişlerini almakta her zaman sıkıntı yaşamıştır. İşverenin edimini ifada keyfi, adaletsiz ve haksızlık muhteva eden fiilleri kapsamında işçinin de üretimden gelen gücünü kullanarak direnme yolları geliştirmesi olağandır. Nitekim 4857 sayılı Kanunun 34., 83, 6331 sayılı kanunun 13. md. düzenlemelerinden önce de işçilerin bireysel veya toplu olarak iş görmekten kaçınma yolunu bir direniş yöntemi olarak kullanmalarına ilişkin sayısız deneyim bulunmakta idi. 26

B. ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER VE YABANCI HUKUK BAKIMINDAN

İş sağlığı ve güvenliğinin uluslar arası kaynakları genel olarak Birleşmiş Milletler Antlaşması, Avrupa Sosyal Şartı, ILO sözleşmeleridir. 27 Özel olarak ise; İş Sağlığı ve Güvenliği ve Çalışma Ortamı Hakkında 155 Sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesi 28, 45 sayılı Her Nevi Maden Ocaklarında Yeraltı İşlerinde Kadınların Çalıştırılmaması Hakkında Sözleşme, 77 sayılı Çocukların ve Gençlerin Sanayide İşe Elverişlilikleri Yönünden Sağlık Muayenesine Tabi Tutulmaları Hakkında Sözleşme, 115 sayılı İşçilerin İyonizasyona ve Radyasyonlara Karşı Korunması Hakkında Sözleşme, 119 sayılı Makinelerin Gerekli Koruma Tertibatına İlişkin Sözleşme, 182 sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması Hakkında Sözleşme 29 ile Avrupa Birliginin 89/391 sayılı Çerçeve Yönergesi sayılabilir.

Bununla birlikte yabancı hukukta da benzer düzenlemelere rastlanmaktadır. 30

C. ANAYASA BAKIMINDAN

Anayasanın 17. Maddesi “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”, 19. Maddesi “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.” 56. Maddesi “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.” hükümlerine amiridir. Yine; 50. maddesinde kimsenin yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağı, küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanların çalışma şartları bakımından özel olarak korunacakları, dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu; 60. maddesinde ise herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teskilatı kuracağı öngörülmüstür.

D. BORÇLAR KANUNU BAKIMINDAN

İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.(TBK md.417/2)

Çalışanların, sözleşmeyi feshetmeden ve dava açmak zorunda kalmadan işvereni işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini almaya zorlayabileceği bir yol, TBK. md. 97(mülga 818 sayılı BK md.81)’de yer alan “ifada sıra” başlığı ile düzenlenen ödemelik def’ini kullanarak iş görme edimini ifadan kaçınmak şeklinde tezahür edebilir. Karşılıklı taahhütleri içeren sözleşmeler de kişiye, önce ifası gereken edim ifa edilinceye kadar kendi edimini ifadan kaçınma ve karşı tarafa baskı uygulama olanağı sağlayan ödemezlik def’inin iş sözleşmelerinde kullanılabileceği öğreti tarafından kabul edilmektedir. 31 Ancak; ödemezlik def’i düzenelmesi emredici değil, düzenleyici bir hukuk kuruladır. Taraflarca aksi kararlaştırılabilir. Oysa iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin hükümler emredici nitelikte olup tarafların iradesine bağlı değildir. Şu halde, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmamasına dayalı iş görmekten kaçınma hakkını ödemezlik def’i çerçevesinde değerlendirmek mümkün görülmemektedir. 32

II. KOŞULLARI

A. CİDDİ VE YAKIN TEHLİKENİN VARLIĞI

4857 Sayılı İş K. md. 83/1 hükmü; “İşyerinde iş sağlığı ve güvenliği açısından işçinin sağlığını bozacak veya vücut bütünlüğünü tehlikeye sokacak yakın, acil ve hayati bir tehlike ile karşı karşıya kalan işçi, iş sağlığı ve güvenliği kuruluna başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul aynı gün acilen toplanarak kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar işçiye yazılı olarak bildirilir...’’ şeklinde idi.

6331 sayılı İSGK md.13/1 ise; “‘‘Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir...’’

4857 sayılı İş Kanunun 83. Maddesinde düzenlenmiş olan çalışmaktan kaçınma hakkı özü itibariyle aynı kalmak kaydıyla bir kısım değişiklik yapılarak geliştirilmiştir. Ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaşan çalışanlarla ilgili olarak iş sağlığı ve güvenliği kurulu bulunmayan işyerleri işverenlerin başvuruyu yapan çalışana derhal cevap vermesi ve iş sağlığı ve güvenliği çalışan temsilcisinin de bilgilendirilmesi hususu düzenlenmiştir.(Hükümet gerekçesi)

Yine; 4857 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak, 6331 sayılı İSGK’da “yakın, acil ve hayati tehlikenin’ varlığı yerine “ciddi ve yakın tehlike” kriteri getirilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunda yer alan “acil” kriteri öğretide haklı eleştirilere sebep olmuştur.

Tehlikenin “yakın” olmasıyla kastedilen, gerçekleşmemiş ancak çok kısa bir süre içinde gerçekleşebilir olma halidir. Tehlikenin yakın olması, tehlikenin henüz gerçekleşmemiş, ancak çok kısa bir süre içinde gerçekleşebilir olmasıdır. Örneğin; depremde kolonları büyük ölçüde zarar görmüş bir fabrikada, işçinin çalıştırılmaya devam ettirilmesi gibi. Örnek olayda, çatlamış kolonlar için önlem alınmadığı takdirde artçı veya bağımsız bir deprem ile kolonların yıkılması, işçinin hayatını ciddi anlamda tehlikeye sokar. Yine koruma sistemi bozuk olan bir makinanın, her an tehlike yaratma potansiyelini taşıması gibi. 34

Tehlikenin “acil” olması ise, derhal müdahale edilmesini, önlem alınmasını gerektirir nitelik taşımasıdır. “Hayati” olmasına gelince, tehlikenin işçinin sağlığını bozacak veya fizik bütünlüğünü tehlikeye sokacak ağırlıkta olması demektir. 35

B. KURUL TARAFINDAN TESPİT EDİLMESİ

4857 sayılı İş K.’nun ‘İş sağlığı ve güvenliği kurulu’ başlıklı 80. Maddesine göre; sanayiden sayılan, devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran ve altı aydan fazla sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde her işveren bir iş sağlığı ve güvenliği kurulu kurmakla yükümlüdür. 6331 sayılı İSGK ise ‘sanayiden sayılan, devamlı olarak kriterletini çıkarılmıştır.(md.22)

Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir.(İSGK. md.13/1) 36

Ne var ki, mevcut yapısıyla Kurul’un üstlendiği misyonu yürütmesi güç görünmektedir. Kurul üyelerinin çoğunun işverene bağımlı çalısanlardan oluşması ve bunların da işveren tarafından seçilmesi, kararlarının objektifliğine halel getirecektir. Kanımızca işvereni bağlayıcı kararlar alan ve kararları uygulanmadıgı takdirde işvereni cezai yaptırıma maruz bırakacak Kurul üyelerinin çoğunlugunun o işverene bağımlı çalışanlardan teşekkül etmesi iş sağlığı ve güvenliğinin korunması amacına uygun düşmemektedir. İşçiyi koruyucu nitelikteki bu düzenleme, işverene fazla inisiyatif tanıdığı için kaçınma hakkının kullanımını güçleştirecek niteliktedir. 37

Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir.(İSGK. md.13/2)

C. İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ ÖNLEMLERİNİN ALINMAMIŞ OLMASI

Kaçınma hakkının kullanılabilmesi için, tehlikeli durumu ortadan kaldıracak iş sağlığı ve güvenliği önleminin işveren veya vekili tarafından alınmamış olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, gereken önlem alınmadığından tehlikeli durum varlığını korumalıdır. Bu nedenle gereken önlem alınmamakla birlikte tehlikeli durum herhangi bir şekilde sona ermişse, işçi kaçınma hakkını kullanamaz. 38

Aksinin kabulü işçiyi sağlıksız ve güvenliksiz bir iş ortamında çalışmaya zorlama anlamına gelmektedir.

Alınan önlem tehlikeyi tamamen bertaraf edecek nitelikte değilse kaçınma hakkı varlığını devam edecek midir? Kanımızca, işverence alınan önlemlerden sonra tehlikenin vardığı son duruma göre hareket edilmelidir. Kaçınma hakkını veren tehlikenin kanunda belirtilen unsurlarından bir veya bir kaçı alınan önlemlerle ortadan kalkmışsa işçinin iş görmemesi sadakat borcuna aykırılık olarak nitelendirilebilir. Ancak bunun olayın özelliğine göre iyiniyet kuralları çerçevesinde degerlendirilmesi gerekir. 39

D. İŞİN DURDURULMAMIŞ VEYA İŞYERİNİN KAPATILMAMIŞ OLMASI

4857 Sayılı İş K. m. 83/6.’da Kanun’un 79. maddesine göre işyerinde işin durdurulması veya işyerinin kapatılması halinde işçinin kaçınma hakkını kullanamayacagı düzenlenmiş idi. 6331 sayılı İSGK ise; işyerinde işin durdurulması halinde işçinin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanamayacağını düzenlemiştir. Bu düzenlemelere göre, işçinin kaçınma hakkını kullanması için gerekli olan tehlikenin varlığı işyerinde işin durdurulması veya işyerinin kapatılması ile ortadan kaldırılmış olacağından işçinin kaçınma hakkı da söz konusu olamayacaktır.

4857 sayılı İş K.’nun düzenlemesinden farklı olarak ‘işyerinin kapatılması’ ibaresi 6331 sayılı İSGK’da yer almamıştır. Gerçekten; işyeri kapatıldığı takdirde işçiler artık tehlikeli bir durumla karşı karşıya olmadıklarına göre, çalışmaktan kaçınma haklarından sözedilemez. 40

İşin durdurulması nedeniyle çalışamayan işçiler, iş görmekten kaçındıkları için değil, işin durdurulması veya işyerinin kapatılması nedeniyle işlerini yapamamaktadırlar. Bu nedenle, işin durdurulması halinde işçinin ücret talep hakkı saklıdır. Ancak, iş görmekten kaçınma halinden farklı olarak işverenin işçiyi yapmış oldugu işe uygun bir işte çalıştırmaya devam etmesi mümkündür. Bu durum 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine aykırılık teşkil etmemektedir. Önemli olan işçinin ücretinde bir düşüş olmaması ve yapmış olduğu ise yakın bir işte çalıştırılmasıdır. 41 Nitekim; 6331 sayılı İSGK 25/son maddesi “İşveren, işin durdurulması sebebiyle işsiz kalan çalışanlara ücretlerini ödemekle veya ücretlerinde bir düşüklük olmamak üzere meslek veya durumlarına göre başka bir iş vermekle yükümlüdür.” hükmüne amiridir.

E. MÜCBİR (ZORLAYICI) SEBEBİN ARANMAMASI

İşçinin ücretinin ödenmemesi halinde, işçinin çalışmaktan kaçınma hakkının doğumu için, md. 34/1’de yirmi günlük sürenin dolmasının dışında, söz konusu gecikmenin “mücbir neden dışında” gerçekleşmesi şartı da aranmaktadır. Ancak; işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerine uymamasının bir mazereti olmaz. Bu nedenle; işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerine uymamasında işçilerin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilmelerinin şartı olarak mücbir sebep şartı aranmaz.(6331 sayılı İSGK. md.13, 4857 sayılı İş K. md.83)

F. İŞÇİNİN KİŞİSEL KARARINA DAYANMA KOŞULUNUN ARANIP ARANMAYACAĞI

Türkiye İş Hukuku mevzuatında “hak grev”ine cevaz verilmediğinden, ücret ödenmemeye dayalı iş görmekten kaçınmanın grev şeklinde tezahür etmemesi için, hakkın kullanılmasının kişisel karara dayanması gerektiği kabul edilmiştir. (İş K.md.34/1). Söz konusu hakkın bu özelliği, onu kanun dışı grevden ayırma noktasında önemli bir kıstastır. Böylece işçilerin kişisel kararları ile iş bırakmaları sayısal anlamda toplu nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemeyecektir.

İş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yükümlülüklere işverenin uymaması halinde işçinin çalışmaktan kaçınma hakkının doğması ise kurul veya işverenin insiyatifine bırakılmıştır.(İSGK md.13/1)

III. KULLANIMI

A. GEÇİCİ İŞÇİNİN ÇALIŞMAKTAN KAÇINMA HAKKI

Bu hakkın kullanımı açısından işverenin kendi işçisi ya da geçici iş ilişkisi kapsamında çalışan işçi olması arasında bir fark bulunmamaktadır. Ancak iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tehlikenin geçici işçinin iş gördüğü geçici işverene ait işyeri bakımından ortaya çıkmış olması gerekir. 42

B. ALT İŞVEREN İŞÇİSİNİN ÇALIŞMAKTAN KAÇINMA HAKKI

Asıl işveren – alt işveren ilişkisinde, iş sözleşmesinin yerine getirilmesi alt işverenin işyerinde değil, asıl işverenin işyerinde gerçekleşmektedir. Bu nedenle, alt işveren işçilerine ait iş sözleşmelerinin içeriği, sözleşmeden doğan yükümlülükler ve haklar doğal olarak asıl işverenin işyer, düzenine göre değişmekte veya etkilenmektedir. 43 Gerek pozitif hukuk hükümlerine göre gerek olması gereken hukuk düflüncelerine göre, asıl işveren tarafından işçi sağlığı ve iş güvenliği yükümlülüğünün ihlali halinde, alt işveren işçilerininde kanunda belirtilen prosedüre uygun olarak, asıl işverene karşı onun işyerinde iş görmekten kaçınma haklarını kullanmaları gerekir.Varılan bu sonuç pozitif hukuk düzenlemelerin lafzına ve ruhuna aykırı olmadığı gibi tabi hukuk gereği hakkaniyete de uygundur. 44

C. GREVDEN FARKI

6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu 45 m.58 hükmü ile grev şu şekilde tanımlanmıştır: “İşçilerin, topluca çalışmamak suretiyle işyerinde faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak amacıyla, aralarında anlaşarak veya bir kuruluşun aynı amaçla topluca çalışmamaları için verdiği karara uyarak işi bırakmalarına grev denir.

Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması hâlinde, işçilerin ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını korumak veya geliştirmek amacıyla, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yapılan greve kanuni grev denir.

Kanuni grev için aranan şartlar gerçekleşmeden yapılan grev kanun dışıdır.”

Çalışanların 6331 sayılı İSGK’nun md.13 hükmünde tanımlanan sınırlar çerçevesinde iş bırakmaları grev olarak nitelendirilemez.

D. İŞ GÖRMEYİ BIRAKMA

İş görmekten kaçınma hakkı, işi tümüyle bırakma şeklinde gerçekleşmelidir. İş görme borcunu yerine getirmekten kaçınan işçilerin sadakat borcuna uygun davranmaları gerekir. İşçilerin bu davranışı kendilerine tanınmış hakkın sınırları içinde kalmalı, sadece çalışmaktan kaçınma biçiminde ortaya çıkmalı, ödenmemiş ücret alacağına ulaşma dışında bir amaç taşımamalıdır. İşçiler bu davranışı gerçekleştirirken doğruluk ve bağlılığa uymayan bir tutum içerisine girerlerse, örneğin işyerini işgal ederlerse, işyerine giriş ve çıkışa ve çalışmak isteyenlere engel olurlarsa, makinaları durdururlarsa işveren İş K. md.25/II,e’ye dayanarak iş akitlerini haklı nedenle derhal feshedebilir. 46

İş görme borcu kötü(özensiz) ifa yoluyla da ihlal edilebilir. Bu durumda işçi tarafından yerine getirilen edim, sözleşmeye uygun bir ifa değildir. İşçi tarafından üstlenilen edimin kalitesine ve miktarına uygun olmayan ifa, üretilen malın veya hizmetin hatalı olması, işin görülmesi için gerekli makina tesisat, araç ve gereçlerin özensiz kullanılması, bunlara ve işverenin malına zarar verilmesi, işçinin verimsiz çalışması, kayıtların özensiz tutulmasu gibi haller kötü ifa sayılır. 47 Çalışır gözüküp işleri yavaşlatmak, gerektiği gibi çalışmayıp işin kalitesini ya da verimini düşürmek yahut işi aşırı bir hassasiyet ve gereksiz formalitelerle icra ederek işin verimini düşürmek gibi farklı direnim yöntemleriyle görünüşte çalışmanın sürdürüldüğü durumlarda, kaçınma hakkı kapsamında işin bırakıldığından söz edilemez. 48

E. İŞYERİNDE BULUNMA

İşyeri, bir işveren tarafından mal veya hizmet üretimine yönelik teknik bir amacın gerçekleştirilmesi için maddi olan veya olmayan unsurlarla işgücünün biraraya getirildiği, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlardan da oluşan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. 49

İşçinin çalışmaktan kaçınma hakkı işyerine gitmemeyi ifade etmeyip, kanunda da herhangi bir düzenleme olmamasına rağmen; işçinin iş görmekten kaçınma hakkını kullanırken işyerinde veya yakınlarında bulunması gerekmektedir. 50 Nitekim; yaşanan pratik deneyimlerdeki örneklere bakacak olursak işçi, işyerindedir. Zira işveren gerekli işçi sağlığı ve güveliği önlemlerini aldığı, eksiklikleri giderdiği anda işçi iş görmeye devam etmek zorundadır.

Yaşamı ve sağlığını tehlikeye düşürecek iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması nedeni ile iş görmekten kaçınan işçi, kural olarak işyerine gelip işe hazır sekilde beklemelidir. Zira işverenin kabulde temerrüde düşmesi için işçinin ifaya hazır olması gerekir. Ancak, iş görmekten kaçınmaya neden olan tehlikeli durum salt işyeri ortamında bulunulması halinde dahi etkisini göstermekte ise işçi isyerinde fiilen bulunmak zorunda değildir. 51

6331 sayılı İSGK md.13/3’de ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda kurula talep prosedürü işlemeksizin çalışanların işyerini veya tehlikeli bölgeyi terkederek güvenli yere gideceklerini belirtmiştir. Güvenli bölgeyi kimin nasıl belirleyeceği sorulabilir. 6331 sayılı İSGK md.12. maddesinde “tahliye” başlığı altında, ciddi, yakın ve önlenemeyen tehlikenin varlığı halinde çalışanların iş bırakarak güvenli bir yere gidebilmelerini sağlamayı işverenin yükümlülüğü olarak düzenlemiştir. İş sağlığı ve güvenliğini sağlama işçinin insiyatifine yerkedilemez. Bu nedenle; işveren tarafından ciddi ve yakın tehlikenin varlığı halinde gidilebilecek güvenli bölgelerin tespiti ile bu konuda çalışanların eğitimi ve bilgilendirilmesi yine işverenin yükümlülüğüdür.

IV. SONUÇLARI

A. İŞ GÖRME BORCUNUN İFA EDİLMEMESİ

İş görme borcu, işçinin iş sözleşmesinden kaynaklanan temel borcudur. Bu nedenle iş görme borcu iş sözleşmesinin asli unsurlarındandır. İşçi, iş sözleşmesinin kurulması ile birlikte sözleşmede kararlaştırılan işi görmekle yükümlü hale gelir. 52

Ancak, işverenin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almaması halinde, işçi, iş görmekten kaçınarak iş görme borcunu ifa etmez. 6331 sayılı İSGK’nun 13. madde düzenlemesi bu bağlamda işçinin iş görme borcunun istisnasıdır.

B. İŞ SÖZLEŞMESİNİN DURUMU

İş sözleşmesinin sona ermesi özellikle işsizlik ortamlarında işçi için birçok yönden olumsuz sonuçlar doğurur. İş görmekten kaçınma hakkı, iş sözleşmesini sona erdirmeden, işvereni fesih hakkını sınırlamak suretiyle işvereni iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almaya zorlamaktadır. İşçi iş görme borcunu ifa etmemektedir ama diğer edimleri ifa ile yükümlülüğü devam etmektedir.

Bu itibarla iş görme borcu dışındaki borçların ihlalini gündeme getiren davranışlar hukuken korunamazlar. Örneğin “işyerinde faaliyetin engellenmesi, üretimin zorla durdurulması, işyerinin giriş-çıkışlarının kontrol edilmesi ya da kapatılması şeklindeki davranışlar hukuken tecviz edilemezler.” 53

İşverenin hazırlık fiillerini yerine getirmemesi işçi yönünden geçici bir ifa engeli doguruduğu içi, iş görmekten kaçınma iş sözleşmesinin askıya alınmasına benzemekte ise de, sonuçları itibariyle askı halinden farklıdır. Zira askı halinde işverenin ücret ödeme borcu yoktur. 54

C. ÜCRETE ETKİSİ

İşten kaçınılan dönemde sona ermeyen iş sözleşmesinin askıda olup olmadığı ise önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. 55 4857 sayılı İş K. md.34 ile düzenlenen işverenin işçinin ücretini ödemediği yerde çalışmaktan kaçınma hakkını kullandığı yerde işçinin iş görmekten kaçındığı süreler için ücrete hak kazanmayacağı yerleşik Yargıtay uygulamasıdır. İşçinin iş görmekten kaçındığı süreler için ücrete hak kazanmayacak olması da, sözleşmenin askıda olduğuna işaret etmektedir.

“...Öte yandan, işçinin ücretinin 20 gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmemesi halinde işçi, İş Kanunu'nun 34/1. maddesi uyarınca iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilecektir. Bu durumda çalışılmayan süre için ücret ödemesi yapılacağına ilişkin olarak İş Kanunu Taslağı'nda yer alan düzenleme, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ndeki Yasama görüşmeler sırasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun metni içine alınmamış ve çıkarılmıştır. Buna göre, ücretin ödenmemesi nedeniyle iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınılacak, yani fiilen çalışmayacak olan işçi, işverenden çalışmadığı günler için ücret talep edemeyecektir. Ücret, ifa edilen işin karşılığıdır. Açıklanan nedenlerle işveren şirketin çalışılmayan dava konusu dönemde ücret ödeme borcu yoktur. Aylık bildirge ve 4 aylık bordro verme yükümü ücret ödemesine bağlı bir yükümlülüktür...” (T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2007/7349 K. 2007/14363 T. 24.9.2007 ) 56

Herşeyden önce belirtelim ki, soruna yasa hükmünün amacı açısından yaklaşıldığında, söz konusu süreye ilişkin ücretlerin ödenmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır. Çünkü, işçi ücretlerinin ödenmesini sağlama amacı güden, bu amacın gerçekleştirilebilmesi için işçilere iş bırakma hakkı tanıyan İş K. md. 34 hükmünün, bu hakkı kullandıkları (süre) için onları ücretlerinden yoksun bırakacak bir biçimde yorumlanması mümkün olmamak gerekir. 57

Ücretin en önemli unsuru, işin karşılığı olması olup; var oluşunu sağlayan ise işçinin çalışmasıdır. Kural olarak, çalışmanın karşılığı olmayan bir ödeme, ücret olarak kabul edilemez. Bunun yanında, sosyal ücret 58 tanımı içinde yer alan hafta tatili, senelik izin gibi ücretler, bu kuralın istisnası olarak değerlendirilmektedir. Ancak, kanaatimizce bu nevi ücretlerin, genel kuralın bir istisnası olarak addedilmesi hatalı olacaktır, zira bu ücretleri hak etmek için de işçinin fiilen çalışmış olması gerekmektedir. 59

İşverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini almadığı takdirde ise, işçinin çalışmaktan kaçındığı dönem içinde işçinin ücreti ve diğer hakları saklıdır. (İSGK md. 13/2, İş K. md.83/4) 60

D. YILLIK ÜCRETLİ İZİN, HAFTA TATİLİ VE KIDEME BAĞLI HAKLARA ETKİSİ

İş hukuku mevzuatımızda iş görmekten kaçınılan dönemin kıdem süresinin esas alındığı haklarda dikkate alınıp alınmayacağı noktasında açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yürürlükteki 14.maddesinin 1.fıkrasında “işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence isçiye 30 günlük ücret tutarında kıdem tazminatı” ödeneceği belirtilmiştir. Bu düzenlemede işçinin fiili çalışma süresi değil, hizmet akdinin devam süresinin esas alındığı görülmektedir. Öğretide sözü edilen düzenleme uyarınca iş sözleşmesinin devam ettiği askı süresinin de kıdem tazminatı hesabında göz önünde bulundurulması gerektiği ileri sürülmüştür. Ancak Yargıtay kıdem tazminatının hesaplanmasında çalışılan ve kanuna göre çalışılmış gibi sayılan sürelerin toplamının dikkate alınması gerektiği görüşündedir. 61

İş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması nedeniyle işçinin iş görmekten kaçındığı süre kıdem tazminatı, ihbar önelleri, yıllık ücretli izin ve hafta tatili gibi tazminat ve alacakların hesabında dikkate alınması gerekir. İş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması nedeniyle iş görmekten kaçınılan süre İş Kanunu’nun 18 vd. maddelerinde öngörülen iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için gerekli altı aylık kıdemin hesabında da göz önünde bulundurulmalıdır. Yargıtay altı aylık kıdemin hesaplanmasında iş sözleşmesinin devam ettiği süreyi fiilen çalığma olup olmadığına bakmaksızın kabul etmektedir. 62

E. SİGORTALILIĞA ETKİSİ

Ücreti ödenmeyen işçi, iş görme edimini yerine getirmekten kaçındığı takdirde(İş K. md.34), kendisine ücret ödenmeyeceği için sigorta ilişkisinden söz edilemeyecektir.

“...07.01.2004 tarihiyle 23.02.2006 tarihleri arasında işverenin ücret ödeme yükümlülüğü bulunmadığından, davacının sigorta primlerinin bu süre için ödenmesi ve prim ödeme gün sayılarının Sosyal Sigortalar Kurumu'na bildirilmesi gerekmez. Ayrıca, sigortalıya hizmet sürelerine hükmün tespit ettirme olanağını sağlayan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. fıkrası "...çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını ispatlayabilirlerse bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazançları toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır." hükmünü içermektedir. Görüldüğü gibi hizmet tespit davasının kabulü, yasanın açık hükmü karşısında işyerinde fiilen çalışma olgusu gerçekleşmiş olmasına bağlıdır. Fiilen çalışılmayan sürelerin tespiti mümkün değildir.

Sonuç olarak ücreti ödenmeyen işçi, iş görme edimini yerine getirmekten kaçındığı takdirde, kendisine ücret ödenmeyeceği için sigorta ilişkisinden söz edilemeyecektir ve bu nedenle çalışılmayan sürelerin tespitine karar verilemeyecektir. Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kısmen kabulü usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir...” (T.C. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E. 2007/7349 K. 2007/14363 T. 24.9.2007 ) 63

Ancak; iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmadığı takdirde çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır.(İSGK md. 13/2)

İşçi iş görmekten kaçındığı dönemde fiilen çalışmadıgından iş kazası ve meslek hastalığı riski de bulunmamaktadır. Buna karsılık, işçinin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması nedeni ile iş görmekten kaçındığı dönemde hastalık, malullük, analık, yaslılık, ölüm sigortası için primler kesilmeye devam eder. Zira belirtilen sigorta kolları için çalışmıs sayılma da yeterli görülmektedir. 64

F. TARAFLARIN FESHİ HAKKI

İşverenin, işçiyi gözetme borcunun ihlali, işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle feshi hakkı vermektedir. (İş K. md.24)

İş K. m. 83/5 hükümlerine göre, iş sağlığı ve güvenliği kurulunun kararına ve işçinin talebine rağmen gerekli önlemlerin alınmaması halinde işçi altı işgünü içinde belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilmekte idi. İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkını düzenleyen 24. maddenin I. bendinde haklı neden oluşturan sağlık nedenleri iki alt bent halinde belirtilmekte ve m. 80/5 hükmü I. Bendin tamamına yollama yapmakla birlikte gerekli iş sağlığı ve güvenliği önleminin alınmaması nedeniyle işçinin fesih hakkı kural olarak I. bendin (a) alt bendi kapsamında, yani “iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olursa” ifadesi bağlamındadeğerlendirilebilecek niteliktedir. 65

İşçinin haklı nedenle fesih hakkı, hak düşürücü bir süreye bağlanmayıp fesih hakkı veren neden sürdüğü müddetçe işçi fesih hakkına haiz ise de, m. 83/5 hükmüne göre fesih hakkının kullanımı, altı işgünlük bir süre ile sınırlandırılmış bulunmaktadır. Bu süre hak düşürücü nitelikte olduğundan altı iş günü içinde fesih hakkını kullanmayan işçi, gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemi alınmamış olsa bile artık fesihte bulunamaz. Ancak süresi içinde fesih hakkını kullanmaması, kaçınma hakkını kullanmasını engellemez. 66

6331 sayılı İSGK ise iş sözleşmesiyle çalışanların, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebileceği şeklinde düzenleme getirmiştir.(md.13/4) Buna göre 4857 sayılı yasanın aradığı 6 iş günü şartı 6331 sayılı İSGK’nda yer almamıştır.

Toplu sözleşme veya toplu iş sözleşmesi ile çalışan kamu personeli ise çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılmaktadır. (md.13/4)

İşçinin feshi hakkını kullanması işini kaybetmesine yol açacağından öncelikle tercih edilecek bir yol değildir. İş hukukunun amacı açısından uygun olan, bir yandan sözleşmeyi ayakta tutarken, diğer yandan işvereni iş güvenliği önlemlerini almaya zorlamaktır. 67

İşini kaybetmek istemeyen işçi, 6331 sayılı İSGK. md.13 hükmüne dayanarak iş görme borcunu ifadan kaçınmak suretiyle işvereni işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini alamaya zorlayabilir. Böylelikle iş sözleşmesi devam etmektedir. Her ne kadar madde metninde geçmese de, işverenin çalışmaktan kaçınan işçilerin iş sözleşmelerini bu nedenle feshetmesi mümkün değildir. 4857 sayılı İş K. md. 34/2 hükmünde işverenin ücret ödememesi halinde işçinin çalışmaktan kaçındığı hallerde, bu işçilerin bu nedenle iş akitlerinin çalışmadıkları için feshedilemeyeceği ve yerine yeni işçi alınamayacağı, bu işlerin başkalarına yaptırılamayacağı düzenlenmiştir.(İş K. m.34/2) Bu düzenlemeden kaynaklı, işçinin 6331 sayılı İSGK. Md.13 hükmüne dayanarak iş görme borcunu ifadan kaçınması halinde de, işverenin işçilerin bu nedenle iş akitlerinin çalışmadıkları için feshedilemeyeceği ve yerine yeni işçi alınamayacağı, bu işlerin başkalarına yaptırılamayacağı sonucuna varılmalıdır.

İş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmamasına dayalı iş görmekten kaçınan işçinin yerine işçi alınması veya o işçinin yaptığı işin başkasına yaptırılmasını hukuki yaptırıma bağlayan bir düzenleme öngörülmemistir. İş sağlığı ve güvenliği önlemleri alınmadıgı için iş görmekten kaçınma hakkını kullanan isçinin yerine alınan işçinin veya işin yaptırıldığı işçinin zarara uğraması nedeniyle isverenin tazminat sorumlulugu söz konusu olacaktır. 68

Ödünç işçi veya alt işveren işçisi, çalıştıkları yerde işçi sağlığı ve iş güvenliği önlemleri alınmadığı takdirde, fesih hakkını kendi işverenleri olan alt işveren ve ödünç veren işverene karşı kullanabilirler. 69

İşveren yasal haklarını kullanan işçilerin sözleşmelerini feshederse duruma göre feshi hakkının kötüye kullanılması, geçersiz veya haksız feshi söz konusu olur ve bunlara ilişkin hukuki sonuçlar ortaya çıkar. 70

“...Kanun'un 25. maddesinin II. bendinin h fıkrası uyarınca, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi, haklı neden niteliğinde olup, işverene bildirimsiz fesih hakkı vermektedir. İşçi bazı yasal koşulların gerçekleşmesi durumunda, iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabilir. İşverenin işçinin bu şekildeki davranışını haklı veya geçerli fesih nedeni yapması, yasal değildir...” (T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2009/32059, K. 2009/31083, T.09.11.2009) 71

V. HAKKIN SONA ERMESİ

İşveren işçiyi gözetme borcunu ifa ettiği noktada, işçi, iş görme borcuna devam etmelidir. Bununla birlikte işçi yine özgür iradesi ile iş görmekten kaçınma hakkını kullanmaktan vazgeçerek çalışmaya devam edebilir veya hakkını belirli süreli olarak da kullanabilir.

İşçi gerekli işçi sağlığı ve güvenliği önlemi alınıncaya kadar işten kaçınabilir.(İş K. md.83, İSGK md.13) Kanununun bu ifadesini, iş sağlığı ve güvenliği önlemialınmadığından tehlikeli durum devam ettiği müddetçe şeklinde anlamak daha isabetlidir. Zira alınmamakla birlikte işçinin çalışmaktan kaçınmasına yol açan tehlikeli neden herhangi bir şekilde sona ermiş olabilir. Tehlikeli durum tamamen ortadan kalkmakla birlikte önlem alınmadığından kaçınmaya devam eden işçinin bu hakkını kötüye kullandığı söylenebilecektir. Şu halde, kanun hükmüne göre işçinin kaçınma hakkını kullanmak suretiyle çalışmaksızın geçireceği süre, iş sağlığı ve güvenliği önleminin alınmadığı süre ile sınırlıdır. 72

Çalışma koşullarını esaslı tarzda değiştirmeyen ve iş sağlığı ve güvenliği açısından tehlike arz etmeyen başka bir işyerine nakil halinde de iş görmekten kaçınma hakkının sona ereceğinin kabulü gerekebilir. Buna karşılık, başka bir işveren yanında çalışmasının istenmesi işçinin rızası ile mümkün olabilir. Bu aşamada diğer bir sorun, işverenin, işçinin çalısma koşullarında esaslı tarzda değişiklik yapmak için iş sağlığı ve güvenliği açısından tehlike arz eden durumu İş Kanunu’nun 22.maddesi anlamında geçerli bir sebep olarak ileri sürüp süremeyeceğidir. Kanımızca işveren iş sağlığı ve güvenliği açısından tehlike arz eden faaliyeti veya işyerini kapatmadığı sürece, kural olarak, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini işçinin çalışma koşullarının değistirilmesi için geçerli bir sebep olarak gösteremez. Buna karşılık, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin yüksek bir mali külfeti ve uzun bir zamanı gerektirdigi gerekçesi ile işçinin, önlemin alınabilecegi makul bir süre ile sınırlı olmak üzere, geçici olarak başka bir işyerine nakledileceğini düsünüyoruz. Kuşkusuz, iş sağlıgı ve güvenliği önlemlerinden kaynaklanan geçici değişiklik teklifinin iyiniyet kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığı önem arz edecektir. 73

SONUÇ

İşverenin işçiyi koruma ve gözetme borcundan doğan hukuki sorumluluklarının en önemlisi, iş sağlığı ve güvenliği önlemleri alma yükümlülüğü olduğu söylenebilir. İşyerlerinde, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması ve bu önlemlerin denetlenmesi, çalışanların veriminin artmasında ve dolayısıyla toplumsal refaha katkıda bulunma konusunda önemli bir işleve sahiptir.

İş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması halinde, işçinin, iş görmekten kaçınma hakkının kanunen düzenlenmesi 4857 sayılı İş Kanun ile olmuştur. 1475 sayılı Kanun döneminde mevcut olmayan bu hak, doktrinde ve yargı kararlarında tartışılmaktaydı. İş K. da doktrindeki görüşlere uygun bir şekilde söz konusu hakkı işçilere tanımıştır. En son olarak 6331 sayılı İSGK ile bu kanun kapsamında yer alan tüm çalışanlar için bu hakkın düzenlenmesi yerinde olmuştur.

Gerçekte, iş görmekten kaçınma hakkı, işçi tarafından işverene karşı kullanılabilecek önemli bir haktır. İşçinin çalışmaktan kaçınma hakkının kendisine kanunla tanınmış olmasının sebebi, işçiyi sağlıklı ve güvenli bir iş ortamında çalışmasını sağlamanın bie aracı olması açısından için işverene bir yaptırım uygulamak, böylelikle işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması sağlamayı hazırlamaktır.

4857 sayılı İş Kanunu m.34 hükmü ile ücretin, ödeme gününden itibaren 20 gün içinde ödenmemesi halinde, işçiler, iş bırakma yoluyla, işverene bir yaptırım uygulayabilme imkânına kavuşmuşlardır. Ancak yasal bir hakkın kullanmasına rağmen, çalışılmayan günlerin ücreti işverenden talep edilemeyecektir. İşçinin kendi iradesiyle olsa da zorunlu nedenlerle iş bırakmak zorunda kaldığı yani işverenin sözleşmeye aykırı davranışının iş bırakmaya sebep olduğu ortadadır. Bu nedenle de işveren, kendi hatası nedeniyle ortaya çıkan durum sebebiyle, yasa maddesinde belirtilen koşullar gerçekleştiğinde, yasadan doğan hakkını kullanan işçiye, iş bıraktığı süre boyunca ücretini ödemeli, ödemediği takdirde de işçi iş bıraktığı günlere dair ücretlerini talep edebilmelidir. Aksi takdirde, işçilerin tek geçim kaynağı olan ücretten uzun sayılabilecek bir süre boyunca mahrum kalınması halinde ücretlerinin ödenmesini hızlandırmak ve işverenin bu şekilde davranmasının önüne geçmek için başvurulabilecek yasal bir hakkın kullanılmaz hale geleceği açıktır.

İş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmaması halinde iş görmekten kaçınılmdığı dönemlerde ise 4857 sayılı İş Kanunu m.34 uygulamasından farklı olarak, çalışılmayan dönemlerde de işçinin ücretinin tahakkuk edeceği ve kanunlar ile iş sözleşmesinden doğan haklarının saklı olduğunun hem 4857 sayılı İş K., hem de 6331 sayılı İSGK ile düzenlemeye konu edilmesi yerinde olmuştur.

İşçi sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmasının hayati bir önem arzettiği, iş kazası ve meslek hastalıkları gibi olumsuz sonuçlar ortaya çıktığı göz önünde bulundurulduğunda işçilerin bu hakkın içeriğine hakim bir şekilde kanunun kendilerine tanıdığı bu hakkı etkin olarak kullanabilmelerini ve bu yolla yaşanan olumsuzlukların bir nebze olsun giderileceğini temenni ediyoruz. Ancak; konu ile ilgili Yargıtay kararların olmayışı, mahkeme önüne gelen uyuşmazlığa veya pratik deneyimlere rastalanmayışı, işçilerin bu hakkı yaygın ve etkin olarak kullanmadıklarını, daha doğru ifade ile belki de kullanamadıklarını göstermektedir.